Sra. María Cecilia Sánchez
Directora Nacional del Trabajo
Presente
Santiago, 29 de junio de 2010
Ref. A la DT sobre trabajo en el extranjero
De nuestra consideración:
La Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Amec Cade Ingeniería y Desarrollo de Proyectos Ltda., SINTRAI, RSU 13080221, viene a solicitar un pronunciamiento jurídico respecto de la situación legal de un trabajador, que en virtud de un contrato de trabajo con un empleador en Chile, es comisionado para realizar trabajos en el extranjero por un periodo definido o indefinido.
Ha surgido la propuesta de los empleadores de empresas de ingeniería que son propiedad de multinacionales autorizadas para operar en nuestro país, para que profesionales y técnicos que están bajo subordinación y dependencia de los primeros realicen trabajos en el extranjero donde claramente existe otra legislación laboral.
En estos casos la remuneración se sigue pagando en Chile y en el extranjero solo se entregan los viáticos para alojamiento, alimentación, traslados y otros gastos propios de la comisión de servicio, pero surge la duda como se salvaguardan los derechos de estos trabajadores:
¿Cómo se garantiza la seguridad social del trabajador en el extranjero, en particular la atención por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y también la atención por accidentes y enfermedades comunes?
¿Con qué tipo de visa debe permanecer el trabajador en el extranjero?
¿A cargo de quién son los trámites de obtención o renovación de pasaporte, de visa u otros a propósito del viaje del trabajador, tanto el tiempo empleado como los costos en dinero?
¿Qué ocurre con las jornadas de trabajo distintas a las que se realizan en Chile?
¿Cómo se realizan las fiscalizaciones de eventuales denuncias o reclamos?
Señora directora, para los efectos de la respuesta, esta se puede remitir a la dirección de la empresa ubicada en este instante en José Domingo Cañas 2640, Ñuñoa en Santiago de Chile, o través de contacto telefónico o correo electrónico.
Afectuosamente, por la Directiva del Sindicato,
Horacio Díaz Olivos, presidente
Daniel Espinoza Vivanco, secretario
Alfonso Aguilar Stange, tesorero
ACTA DE COMPARECENCIA E INFORME
En Santiago, a 24 de marzo de 2011, comparece en el departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo, previamente citado, don Horacio Díaz Olivos, presidente del Sindicato de Trabajadores de Empresa Amec Cade Ingeniería y Desarrollo de Proyectos Ltda. SINTRAI, con motivo de presentación de 01.07.2010, sobre diversas consultas que se indicará, las que se responden por este medio, según instrucciones de la Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en derecho, todas las cuales inciden en trabajadores que estando contratados en el país son comisionados para trabajar en el extranjero, por un tiempo definido o indefinido, a los cuales se les continúa pagando la remuneración en Chile y solo los viáticos y gastos de traslado y otros, en el extranjero:
Las consultas son:
1) ¿Cómo se garantiza la seguridad social en el extranjero, en especial en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y comunes?
En primer lugar, se debe expresar que es la Superintendencia de Seguridad Social la entidad competente legalmente para pronunciarse por tratarse de una materia previsional, por lo que lo que se indicará es a modo de orientación al respecto.
La regla general en materia de aplicación de la legislación de seguridad social nacional es que ella rija solamente en el país, de acuerdo al principio de territorialidad de la legislación chilena, que emana de los dispuesto en el artículo 14 del Código Civil, y como en lo laboral lo confirma la doctrina de la Dirección, manifestada, entre otros, en dictamen Ord. N° 3426/205, de 05.07.1999. Lo anterior, salvo que existan convenios o tratados internacionales que regulen la aplicación de la legislación nacional en el extranjero, en el país en el cual se firmó tales instrumentos.
Chile ha suscrito varios tratados de seguridad social con países como Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela, Perú, Paraguay, Uruguay, Estados Unidos, Francia, Portugal, Austria, Bélgica, España, Suecia, Noruega, República Checa, etc. todos los cuales tienen aspectos distintos, por lo que no se puede dar una respuesta general a la consulta y habría que estudiar caso a caso, según el país con el cual existe tratado.
No obstante, se puede informar que el trabajador “desplazado”, o sea que contratado en una país trabaja en otro, de acuerdo a los tratados, mantiene aplicación de la legislación de su país de origen si su desempeño es por un tiempo relativamente corto, de menos de dos años o tres años, y si es por más tiempo, quedaría plenamente sujeto a la legislación de seguridad social del país donde trabaja. Para estos efectos, en caso de comisiones de corto tiempo, el empleador debe emitir un certificado que se tramitará en el organismo correspondiente de enlace del tratado, donde se deje establecido que el trabajador mantendrá la aplicación de la legislación nacional de seguridad social mientras esté temporalmente en el extranjero.
La Superintendencia de Pensiones tiene una Oficina de Enlace de los Convenios y Tratados de Seguridad Social aprobados por Chile, en la cual se puede formular las consultas correspondientes, según el país del caso.
Ahora, respecto del caso específico de un accidente del trabajo en el extranjero de estos trabajadores, cabe informar en primer término, que si mantienen la aplicación de la legislación nacional, se les debe otorgar la atención médica de urgencia en el país donde esté trabajando, según lo dispuesto en el artículo 50, inciso 2° del D.S. N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, o Reglamento de la Ley N| 16.744, de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la que debe ser pagada por la empresa empleadora en su oportunidad, la que tendrá el derecho de solicitar su reembolso al organismo administrador de este seguro en Chile, Mutual o IPS, según sea el caso. Para este cobro, se deberá presentar las facturas correspondientes, con la certificación del respectivo cónsul chileno del país donde se otorgó la atención, en el cual conste la efectividad del accidente, y que el gasto efectuado está dentro de las tarifas habituales de los servicios de salud del país de que se trate.
De este modo, la disposición reglamentaria se desprende que de ocurrir un accidente de trabajo en el extranjero, además de poder solicitar la atención médica de urgencia, sería conveniente requerir las facturas o comprobante del gasto, e informar del accidente al cónsul chileno en el lugar, para que esté en conocimiento del mismo, y obviamente, ponerlo también en conocimiento inmediato del empleador.
En caso de enfermedad común, la Ley de Salud, contenida en el DFL N° 1, del 2005, del Ministerio de Salud, en su artículo 190 N° 7, establece que las isapres podrán convenir con sus afiliados como exclusión la cobertura de prestaciones de salud otorgadas fuera del territorio nacional, es decir, si se ha pactado en el contrato de salud la exclusión, la Isapre no cubre la atención médica en el extranjero, pero como la norma no prohíbe que se pueda pactar que se cubrirá, podría pactarlo con el afiliado, y según la isapre, lo que significará un costo para el Plan de salud, que se reflejará en su precio.
Respecto de los afiliados a Fonasa, la ley no contempla expresamente esta posibilidad, por lo que el gasto de la atención sería de cargo del trabajador o del empleador según lo que se convenga.
Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a lo que dispone el artículo 184 del Código del Trabajo, sobre el deber de seguridad que recae en el empleador de proteger la vida y la salud del trabajador mientras está trabajando, él debería ser quién asumiera el costo de estos gastos.
En los casos anteriores, podría contratarse por el empleador si así se acuerda, un seguro privado de su cargo para estos efectos, mientras dure la comisión en el extranjero.
2) ¿Con qué tipo de visa debe permanecer en el extranjero?
La visa dependerá del tiempo que estará el trabajador en el extranjero, y de la legislación del país en el cual trabajará. Esto es de competencia de la embajada o del consulado del país de que se trate, y de los trámites necesarios para la visa.
3) ¿De cargo de quién son los trámites de obtención o renovación de pasaporte, o de visa por el viaje, tanto en cuanto al tiempo empleado en ello como su costo?
El Código del Trabajo no contempla regulación alguna al respecto, No obstante, aplicando principios laborales en cuanto a que el empleador se encuentra obligado a proporcionar al trabajador todo lo necesario para que pueda ejecutar el trabajo convenido, debiera ser de cargo del empleador, si se estima que es un requisito necesario para que el trabajador puede desempeñar su trabajo en el extranjero, sin perjuicio de lo que se hubiere podido convenir entre las mismas partes.
4) ¿Qué ocurre con jornadas distintas a las que se aplican en Chile?
Si la legislación chilena es aplicable al caso, por tratarse de una comisión de corta duración, se deberá analizar la aplicación del artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo, que exceptúa del cumplimiento de jornada a los trabajadores que laboran sin supervigilancia superior inmediata, o que prestan labores fuera del local del establecimiento. Si existe supervigilancia y medios de control de cumplimiento de la jornada, como que deba registrar su asistencia al trabajo diariamente, el trabajador estará afecto a la limitación de la jornada de las 45 horas semanales, distribuidas diaria y semanalmente como dispone el Código del Trabajo.
De esta manera, si hubiera un modo fehaciente de controlar el cumplimiento de la jornada del trabajador en el extranjero por parte de la empresa, se debiera aplicar la legislación chilena en materia del máximo de las 45 horas semanales, y de excederse, se podría originar el pago de horas extraordinarias.
5) ¿Cómo se realizan las fiscalizaciones de eventuales denuncias o reclamos?
Fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo en el extranjero no proceden ni tampoco sanciones, sin perjuicio que cualquier anomalía grave y reiterada de incumplimiento o reclamo pudiere comunicarse al consulado chileno del lugar, para su comunicación al país, para efectuar el requerimiento correspondiente a la empresa chilena por la Dirección del Trabajo.
Jorge Drago Morales Abogado departamento Jurídico
Horacio Díaz Olivos Sindicato Sintrai
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